Face aux difficultés financières rencontrées par les entreprises titulaires de marchés publics, le droit administratif a développé un mécanisme protecteur pour les sous-traitants : la contrainte solidaire. Ce dispositif, ancré dans la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, constitue un levier juridique puissant permettant aux intervenants d’obtenir le paiement de leurs prestations lorsque le titulaire principal ne s’acquitte pas de ses obligations. Dans un contexte économique où les défaillances d’entreprises se multiplient, la contrainte solidaire représente un filet de sécurité fondamental pour préserver l’écosystème des marchés publics et garantir l’équilibre financier des acteurs économiques impliqués dans la commande publique.
Fondements juridiques de la contrainte solidaire dans les marchés publics
La contrainte solidaire trouve son assise juridique principale dans la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, texte fondateur qui a établi les principes de protection des sous-traitants. Cette loi, initialement conçue pour le secteur privé, a été étendue aux marchés publics avec des adaptations spécifiques. L’article 6 de cette loi pose le principe selon lequel le sous-traitant a droit au paiement direct du maître d’ouvrage public pour les prestations dont il assure l’exécution.
Le Code de la commande publique, entré en vigueur le 1er avril 2019, a codifié ces dispositions aux articles L.2193-1 et suivants. Ces textes consacrent l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’effectuer un paiement direct au sous-traitant de premier rang lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 euros TTC. Cette codification a permis de renforcer la sécurité juridique du dispositif en centralisant les règles applicables.
La jurisprudence administrative a joué un rôle déterminant dans l’interprétation et l’application de ces dispositions. Le Conseil d’État, dans son arrêt du 27 juin 2014 (n°303421), a précisé les conditions de mise en œuvre de la contrainte solidaire, en affirmant que l’acceptation du sous-traitant par le maître d’ouvrage public constitue une condition préalable indispensable à l’exercice du droit au paiement direct.
Conditions d’application de la contrainte solidaire
Pour que le mécanisme de la contrainte solidaire s’applique, plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies :
- L’existence d’un marché public au sens du Code de la commande publique
- Une relation de sous-traitance régulière (acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement)
- La défaillance du titulaire principal dans le paiement des prestations exécutées
- Le respect des délais de réclamation prévus par les textes
La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 novembre 2017 (n°16-19.670), a par ailleurs précisé que la contrainte solidaire ne s’étend pas aux pénalités de retard ou autres indemnités contractuelles, mais uniquement au montant principal des prestations effectivement réalisées, renforçant ainsi la dimension protectrice mais limitée de ce mécanisme.
Il convient de souligner que la contrainte solidaire dans les marchés publics se distingue du régime applicable aux marchés privés, où le paiement direct n’est pas automatique mais soumis à l’action en paiement prévue à l’article 12 de la loi de 1975. Cette différence fondamentale illustre la volonté du législateur de créer un régime plus protecteur dans la sphère publique, compte tenu des enjeux économiques et sociaux associés à la commande publique.
Procédure de mise en œuvre de la contrainte solidaire
La mise en œuvre de la contrainte solidaire obéit à un formalisme rigoureux que le sous-traitant doit scrupuleusement respecter pour garantir l’efficacité de son action. Ce processus se déroule en plusieurs étapes distinctes, chacune conditionnant la validité de la suivante.
En premier lieu, le sous-traitant doit adresser une mise en demeure au titulaire principal du marché par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette mise en demeure doit clairement identifier les sommes réclamées et se référer aux prestations effectuées dans le cadre du marché public concerné. Le Conseil d’État a précisé, dans sa décision du 12 novembre 2015 (n°384716), que cette mise en demeure constitue un préalable obligatoire qui ne peut être contourné, même en cas d’insolvabilité notoire du titulaire.
À compter de la réception de cette mise en demeure, le titulaire dispose d’un délai de quinze jours pour répondre. Son silence à l’issue de ce délai ouvre au sous-traitant la possibilité de saisir directement le pouvoir adjudicateur. Cette saisine s’effectue par l’envoi d’une copie de la mise en demeure initialement adressée au titulaire, accompagnée d’une demande de paiement direct.
Obligations du maître d’ouvrage public
Dès réception de la demande du sous-traitant, le maître d’ouvrage public se trouve soumis à plusieurs obligations précises :
- Vérifier la régularité de la procédure de mise en demeure préalable
- S’assurer que le sous-traitant a bien été accepté et ses conditions de paiement agréées
- Contrôler la réalité des prestations exécutées et leur conformité au contrat de sous-traitance
- Procéder au paiement dans les délais réglementaires applicables aux marchés publics
La Cour administrative d’appel de Marseille, dans un arrêt du 3 avril 2017 (n°15MA03582), a rappelé que le pouvoir adjudicateur ne peut opposer au sous-traitant les exceptions tirées de ses relations avec le titulaire, sauf celles qui concernent directement la régularité de la sous-traitance ou la conformité des prestations.
En cas de contestation par le titulaire principal, le pouvoir adjudicateur doit suspendre le paiement jusqu’à la résolution du litige. Cette situation peut conduire à une procédure contentieuse devant le juge administratif, qui tranchera sur la base des pièces justificatives produites par les parties. Dans ce cadre, la charge de la preuve de l’exécution des prestations repose sur le sous-traitant, comme l’a souligné le Conseil d’État dans sa décision du 19 juillet 2019 (n°412608).
Les délais de paiement applicables dans le cadre de la contrainte solidaire sont ceux de droit commun des marchés publics, soit 30 jours pour l’État et ses établissements publics et 50 jours pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Tout retard dans le paiement entraîne de plein droit le versement d’intérêts moratoires au profit du sous-traitant, sans qu’il soit nécessaire pour ce dernier d’en faire la demande expresse.
Limites et difficultés pratiques de la contrainte solidaire
Malgré son caractère protecteur, la contrainte solidaire se heurte dans sa mise en œuvre à plusieurs obstacles pratiques et limitations juridiques qui en réduisent parfois l’efficacité. Ces difficultés constituent autant de points de vigilance pour les sous-traitants qui entendent bénéficier de ce mécanisme.
La première limite tient à l’exigence d’une sous-traitance régulière. En effet, seul le sous-traitant qui a été préalablement accepté par le maître d’ouvrage public et dont les conditions de paiement ont été agréées peut prétendre au bénéfice du paiement direct. Cette condition, rappelée avec constance par la jurisprudence administrative, notamment dans l’arrêt du Conseil d’État du 26 mars 2018 (n°406208), exclut de facto les sous-traitants occultes ou ceux dont la déclaration a été tardive ou incomplète.
Une autre difficulté majeure réside dans la nécessité de prouver la réalité et l’étendue des prestations exécutées. Le sous-traitant doit être en mesure de produire des documents probants (bons de livraison, procès-verbaux de réception, attestations de service fait) pour justifier sa créance. En l’absence de tels éléments, le pouvoir adjudicateur peut légitimement refuser le paiement, comme l’a confirmé la Cour administrative d’appel de Nancy dans sa décision du 14 décembre 2017 (n°16NC01461).
Restrictions liées à la nature des créances
Toutes les sommes dues au sous-traitant ne sont pas nécessairement couvertes par le mécanisme de la contrainte solidaire. Sont ainsi exclus :
- Les intérêts moratoires dus par le titulaire principal au sous-traitant avant la mise en œuvre de la procédure
- Les pénalités contractuelles prévues dans le contrat de sous-traitance
- Les dommages et intérêts pour rupture abusive des relations contractuelles
- Les créances relatives à des prestations non prévues dans le contrat de sous-traitance initial
Le plafonnement du paiement direct constitue une autre limite substantielle. En effet, le sous-traitant ne peut prétendre qu’au paiement des sommes correspondant aux prestations qu’il a effectivement réalisées, dans la limite du montant du marché diminué des sommes déjà versées au titulaire principal. Cette règle, affirmée par le Conseil d’État dans son arrêt du 27 janvier 2017 (n°397311), peut s’avérer particulièrement problématique lorsque le titulaire a déjà perçu des avances ou acomptes importants avant la défaillance.
La prescription des actions constitue une autre difficulté pratique. La demande de paiement direct doit être exercée avant la liquidation judiciaire du titulaire principal, faute de quoi le sous-traitant devra déclarer sa créance dans le cadre de la procédure collective, avec des chances de recouvrement considérablement réduites. De même, l’action en paiement contre le pouvoir adjudicateur est soumise à la prescription quadriennale applicable aux créances sur les personnes publiques, ce qui impose une vigilance particulière dans le suivi des délais.
Articulation avec les autres mécanismes de protection des sous-traitants
La contrainte solidaire ne constitue pas le seul dispositif de protection des sous-traitants dans les marchés publics. Elle s’inscrit dans un arsenal juridique plus large, dont la compréhension permet d’optimiser la sécurisation des paiements. L’articulation entre ces différents mécanismes revêt une importance stratégique pour les entreprises sous-traitantes.
La caution personnelle et solidaire constitue un dispositif complémentaire applicable principalement aux marchés dont le montant est inférieur au seuil déclenchant le paiement direct. Prévue par l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, cette garantie doit être fournie par le titulaire principal auprès d’un établissement bancaire ou d’une compagnie d’assurance. Le Conseil d’État, dans sa décision du 8 octobre 2014 (n°370990), a précisé que l’absence de fourniture de cette caution constitue une faute de nature à engager la responsabilité du maître d’ouvrage public qui n’aurait pas veillé à son établissement.
L’action directe en paiement prévue à l’article 12 de la loi de 1975 représente une alternative pour les sous-traitants qui ne peuvent bénéficier du paiement direct. Cette action permet au sous-traitant de s’adresser directement au maître d’ouvrage pour obtenir le paiement des sommes dues par le titulaire défaillant, à condition toutefois que le maître d’ouvrage soit encore redevable de sommes à l’égard du titulaire principal. La Cour de cassation, dans son arrêt du 30 mai 2018 (n°17-14.306), a précisé que cette action est ouverte même en l’absence d’acceptation formelle du sous-traitant, contrairement au paiement direct.
Garanties financières spécifiques
Plusieurs mécanismes de garantie financière peuvent être mobilisés en complément de la contrainte solidaire :
- La garantie à première demande, qui permet au sous-traitant d’obtenir le paiement immédiat de la banque garante sans que celle-ci puisse lui opposer d’exceptions tirées du contrat principal
- La délégation de paiement, par laquelle le titulaire principal donne mandat au maître d’ouvrage de payer directement le sous-traitant
- Le nantissement de créances professionnelles, qui permet au sous-traitant de bénéficier d’une garantie sur les créances du titulaire à l’égard du maître d’ouvrage
- L’assurance-crédit, qui protège le sous-traitant contre le risque d’impayé
La retenue de garantie, prévue à l’article R.2191-32 du Code de la commande publique, constitue un autre mécanisme susceptible de bénéficier indirectement aux sous-traitants. Cette somme, plafonnée à 5% du montant initial du marché, est destinée à couvrir les réserves formulées lors de la réception des travaux. Elle peut, dans certains cas, servir à désintéresser les sous-traitants lésés, comme l’a admis le Conseil d’État dans sa décision du 16 novembre 2016 (n°401404).
En cas de procédure collective affectant le titulaire principal, l’articulation entre la contrainte solidaire et le droit des entreprises en difficulté soulève des questions complexes. La Cour de cassation, dans son arrêt du 3 avril 2019 (n°17-28.954), a confirmé que le droit au paiement direct survit à l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du titulaire, à condition toutefois que la demande de paiement ait été formulée avant le jugement d’ouverture. À défaut, le sous-traitant devra déclarer sa créance entre les mains du mandataire judiciaire, avec un rang de priorité déterminé selon les règles du droit des procédures collectives.
Stratégies préventives et recommandations pratiques pour sécuriser les paiements
Face aux aléas inhérents au recouvrement des créances dans les marchés publics, les sous-traitants ont tout intérêt à adopter une approche préventive plutôt que curative. Cette démarche anticipative repose sur plusieurs piliers fondamentaux qui, combinés, permettent de réduire significativement les risques d’impayés.
La formalisation rigoureuse de la relation de sous-traitance constitue la première ligne de défense. Le sous-traitant doit systématiquement exiger son acceptation expresse par le maître d’ouvrage public ainsi que l’agrément de ses conditions de paiement. Ces démarches doivent intervenir préalablement à toute exécution de prestations, comme l’a rappelé la Cour administrative d’appel de Bordeaux dans son arrêt du 7 février 2019 (n°16BX03789). La demande d’acceptation doit être formalisée par écrit, de préférence par lettre recommandée avec accusé de réception, et comporter l’ensemble des informations relatives à la nature des prestations sous-traitées et aux conditions financières de leur réalisation.
La vigilance dans le suivi administratif et financier du marché représente un autre volet essentiel de cette approche préventive. Le sous-traitant doit mettre en place un système de traçabilité documentaire rigoureux permettant d’établir avec certitude la réalité des prestations exécutées. Cette traçabilité passe notamment par :
- L’établissement systématique de bons de commande détaillés
- La signature de procès-verbaux de réception contradictoires
- La conservation des bons de livraison émargés
- La formalisation des avenants pour toute modification du périmètre initial
- La mise en place d’un reporting régulier auprès du maître d’ouvrage
Clauses contractuelles protectrices
La négociation de clauses contractuelles adaptées dans le contrat de sous-traitance peut renforcer considérablement la position du sous-traitant. Parmi les dispositions à privilégier figurent :
La clause de réserve de propriété, qui permet au sous-traitant de conserver la propriété des biens fournis jusqu’à leur complet paiement. Si cette clause présente un intérêt limité pour les prestations de services, elle s’avère particulièrement efficace pour les fournitures et équipements. La Cour de cassation, dans son arrêt du 11 décembre 2019 (n°18-17.910), a confirmé l’opposabilité de cette clause au maître d’ouvrage public, sous réserve qu’elle ait été expressément acceptée lors de l’agrément des conditions de paiement.
La clause de paiement direct constitue une autre protection efficace. Elle prévoit que le maître d’ouvrage s’engage à payer directement le sous-traitant, même dans les hypothèses où ce paiement direct n’est pas légalement obligatoire (marchés de montant inférieur au seuil réglementaire, sous-traitance de second rang). Le Tribunal des conflits, dans sa décision du 9 novembre 2015 (n°C4026), a reconnu la validité de telles clauses, qui créent une obligation contractuelle distincte du mécanisme légal de paiement direct.
La mise en place d’un système d’alerte précoce constitue un complément indispensable à ces mesures contractuelles. Le sous-traitant doit rester attentif aux signes avant-coureurs de difficultés financières du titulaire principal : retards de paiement récurrents, dégradation de la notation financière, rumeurs sectorielles, litiges multiples avec d’autres partenaires. La vigilance doit être particulièrement accrue lorsque le titulaire principal est une PME ou une entreprise récemment créée, statistiquement plus exposée aux risques de défaillance.
En cas de premiers retards de paiement, le sous-traitant ne doit pas hésiter à mettre en œuvre sans délai la procédure de contrainte solidaire, sans attendre une aggravation de la situation. Cette réactivité peut s’avérer déterminante pour préserver ses droits, particulièrement dans l’hypothèse d’une procédure collective imminente. Le Tribunal administratif de Lille, dans son jugement du 4 juin 2018 (n°1603792), a ainsi rappelé que le sous-traitant qui tarde à exercer son droit au paiement direct peut se voir opposer l’extinction de sa créance en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure collective à l’encontre du titulaire.
Évolutions récentes et perspectives futures de la contrainte solidaire
Le régime juridique de la contrainte solidaire dans les marchés publics connaît des évolutions significatives sous l’influence conjuguée des réformes législatives, des avancées jurisprudentielles et des transformations économiques du secteur de la commande publique. Ces évolutions dessinent de nouvelles perspectives pour la protection des sous-traitants.
L’entrée en vigueur du Code de la commande publique en 2019 a marqué une étape importante dans la consolidation du cadre juridique applicable. Cette codification a permis de rassembler dans un corpus unique l’ensemble des dispositions relatives à la sous-traitance, renforçant ainsi la lisibilité du droit applicable. L’article L.2193-10 du Code consacre explicitement le principe du paiement direct du sous-traitant par le pouvoir adjudicateur, confortant ainsi le mécanisme de la contrainte solidaire.
La dématérialisation des procédures de marchés publics constitue une autre évolution majeure affectant la mise en œuvre de la contrainte solidaire. Depuis le 1er octobre 2018, les communications et échanges d’informations dans les procédures de passation des marchés publics dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens doivent être dématérialisés. Cette transformation numérique modifie les modalités pratiques d’exercice du droit au paiement direct, comme l’a souligné la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’Économie dans sa fiche technique du 28 mai 2020 relative à la dématérialisation de la sous-traitance.
Évolutions jurisprudentielles significatives
Plusieurs décisions récentes ont contribué à préciser ou faire évoluer certains aspects du régime de la contrainte solidaire :
- Le Conseil d’État, dans sa décision du 12 février 2020 (n°422349), a précisé que le maître d’ouvrage public ne peut refuser le paiement direct au motif que les prestations du sous-traitant ne seraient pas conformes aux stipulations du marché, dès lors que ces prestations ont été réceptionnées sans réserve par le titulaire principal
- La Cour administrative d’appel de Nantes, dans son arrêt du 17 juillet 2020 (n°18NT03952), a admis l’application du mécanisme de paiement direct aux prestations supplémentaires non prévues initialement, sous réserve qu’elles aient fait l’objet d’un avenant régulier
- Le Conseil d’État, dans sa décision du 9 juin 2020 (n°420282), a reconnu la possibilité pour le sous-traitant de solliciter des intérêts moratoires directement auprès du pouvoir adjudicateur en cas de retard dans le paiement direct
La crise sanitaire liée à la Covid-19 a mis en lumière les fragilités économiques de nombreuses entreprises intervenant dans la commande publique. Cette situation a conduit les pouvoirs publics à adopter des mesures exceptionnelles, comme l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020, qui a notamment prévu la possibilité pour les acheteurs publics de modifier les conditions de versement des avances, avec des répercussions indirectes sur la situation des sous-traitants.
Dans ce contexte, plusieurs pistes d’évolution du régime de la contrainte solidaire sont actuellement en discussion. Parmi les réformes envisagées figure l’extension du paiement direct aux sous-traitants de second rang, actuellement exclus du bénéfice de ce mécanisme. Cette proposition, soutenue par plusieurs organisations professionnelles du secteur du BTP, vise à renforcer la protection de l’ensemble de la chaîne de sous-traitance face aux risques d’impayés.
La Fédération Française du Bâtiment plaide pour un abaissement du seuil d’application du paiement direct, actuellement fixé à 600 euros TTC. Cette mesure permettrait d’étendre le bénéfice de la contrainte solidaire aux contrats de sous-traitance de faible montant, particulièrement exposés aux risques de défaillance en raison de leur moindre capacité de négociation.
L’harmonisation des régimes de protection des sous-traitants à l’échelle européenne constitue une autre perspective d’évolution. La Commission européenne, dans sa communication du 10 mars 2020 sur la stratégie industrielle pour l’Europe, a évoqué la nécessité de renforcer la protection des PME intervenant comme sous-traitantes dans les marchés publics transfrontaliers, ouvrant ainsi la voie à une possible initiative législative européenne sur ce sujet.